建设施工合同在履行中的变化是普遍现象。这种变化或给施工方造成了损失,或增加了施工方的工程量和工期。为弥补损失,施工方常常通过鉴证和索赔两种途径来实现。但在实践中,施工方往往怕得罪建设方,很少采用索赔手段,即是向建设方索赔,成功率也很低。其原因,除建设方的滥用强势地位、施工方的索赔方法、证据、时机不正确等以外,问题就出在“索赔”二字上。因此,我主张将“施工索赔”改为“施工请偿”。
一、“施工请偿”可反应“施工索赔”的概念实质
施工索赔是指在建设工程施工合同履行过程中,承包人或者因非自身因素,或者因发包人不履行合同或未能正确履行合同,或者发生应由发包人承担责任的特殊风险或遇到不利自然条件等情况,给承包人造成经济损失,承包人根据法律、合同的规定,向发包人提出经济补偿或工期延长的要求。其实质就是施工方向建设方请求工程费用和工期的补偿。既然如此,不如直接叫“施工请偿”。
二、“施工请偿”弱化 “施工索赔”的生硬,便于对方接受
从字面上看,索就是要,赔就是赔偿,合在一起就是要求赔偿。在汉语中,一方有过错造成了损害,另一方才要求赔偿。且索要的强硬态度意味比较浓厚,易造成对方心里反感。中国人大多爱面子,越是地位高越是面子大。当下中国的工程建设领域是买方市场,建设方具有毋庸置疑的优势地位。施工方如果拿出“索赔报告”要建设方审批,他一看“索”,心想“够直的,一点不客气”;再一看“赔”,就会想“难道我们有很大的错吗”,心里就很不舒服,于是“索赔报告”很难顺利批准。而“施工请偿”中有个“请”字,既客气,又给面子;“偿”可能是“补偿”,本来就该给人家的,所以“请偿报告”更容易为对方心里接受,更可能被批准。
三、“施工请偿”名称温和,更符合外文原意
索赔是从英文“claim”一词翻译过来的,本意为“主张自身权益”,是当一方受到损失时提出的补偿自身损失的要求。它是一种正当的权利要求,而非无理取闹,更不意味着对过错方的惩罚,所以其基调是温和的。这与“施工请偿”的色彩完全一致。由于“索赔”的汉语意思比较冷傲,使工程承包合同双方顾虑重重,甚至谈索赔而色变。尤其是施工方使用“索赔”时,还要给对方做很多解释工作,有时也难遂其愿。有的施工方干脆不用“索赔”,直接向建设方写报告为“请求增加工程费用”或“请求延长工期”,反而效果良好。
子曰:“必也正名乎!”“名不正,则言不顺;言不顺,则事不成”。我们在与国际接轨,引进外来语时,考虑中国文化的特色,变为中国人可以接受的东西,成效会更好一些。否则,必然水土不服。基于前述分析,笔者认为在国内,以建设方为索赔对象,最好不用“索赔”二字,改为“请偿”,这样更有利于施工方获得预期的补偿。
陕西伟天律师事务所律师 李西龙
2012年1月31日
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