陕西伟天律师事务所 岳玲利 13389189896
摘 要：
现阶段,农村集体建设用地使用权流转受到很大限制，导致农村集体建设用地往往得不到有效的使用或违法使用,本文主要分析了农村集体建设用地使用权流转的现状，并提出了有效的应对之策。
关键字：集体建设用地 使用权 流转
目 录
引言………………………………………………………………………3
一、农村集体建设用地使用权流转的现状……………………………3
二、农村集体建设用地使用权流转的思考……………………………4
（一）要进一步用制度规范集体建设用地使用权流转………………4
（二）要进一步规范集体建设用地使用权流转的条件和范围………7
（三）要进一步规范集体建设用地使用权流转程序及
政府的管理职能…………………………………………………7
引 言
农村集体建设用地使用权流转，是指集体建设用地在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市流转、同权同价。当前，在建设社会主义新农村的背景下，对土地的需求大大增加，集体建设用地使用权流转普遍存在，并逐步由自发向规范化管理的方向发展。但由于集体建设用地使用权流转中存在土地产权界定不明确，相关法律依据不充分等问题，导致集体建设用地流转管理不正规。如何规范集体建设用地流转程序，减少集体建设用地流转中的腐败问题，更好地为农村经济又好又快发展提供强有力的发展后劲，是当前需要研究解决的问题。
一、农村集体建设用地使用权流转的现状
1987年，我国实行土地使用制度改革，国有土地使用权入市流转。集体土地使用权流转包括农用地使用权流转和建设用地使用权流转。农用地使用权在不改变土地用途的前提下，依《土地管理法》的相关规定进行，基于法律的规定，农用地使用权流转和规模经营给农村带来了巨大的变化，如山东泰安市宁阳县郑龙村建立合作社搞蘑菇生产、四川省郫县凌云村引入外部苗圃公司搞“西部花乡”。而农村集体建设用地流转相对不完善，国家征收制度缺陷导致大量纠纷、群访，而建设用地使用权流转受到我国城镇国有土地使用权制度的改革的影响，在土地高额利润的驱动下，“以地生财”的现象开始出现。集体建设用地使用权无原则、无条件流转的情况越来越普遍，不仅大量集体建设用地使用权流转价格、租金价格往往较低，而且国家税收流失严重。这种不规范操作不仅扰乱了国有土地市场的正常秩序，而且还影响了《土地管理法》的贯彻实施，造成了大量集体土地资产的流失，滋生了大量的腐败问题。当前，农村集体建设用地使用权不是高呼流转的必要性，而是要思考流转的合法性！
令人欣慰的是，在《中共中央、国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》中明确指出：加快征地制度改革，按照缩小征地范围、完善补偿办法、拓展安置途径、规范征地程序的要求，进一步探索改革经验。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，建设城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市，同权同价。这是一个振奋人心的政策信号，那么在政策的指导下，我们该如何在实务中规范集体建设用地使用权的流转？
二、农村集体建设用地使用权流转的思考
当前，除国家征收外，法律与政策虽没有禁止集体建设用地使用权的流转，但在国家层面上也没有出台一部集体建设用地使用权流转的法规。那么，如何在实务中规范集体建设用地使用权的流转，是当前值得研究和探讨的一个问题。
（一）要进一步用制度规范集体建设用地使用权流转
1、修改完善相关法律法规。如，《土地管理法》第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，这种严格的限制，名为保护耕地，实则极大地限制了农民就地创业和就业的权利。所以要改变集体土地用于非农业建设主要通过国家征收的局面，缩小对集体建设用地使用权流转的限制，对于非国家公共利益的其他建设项目，可以采取集体土地使用权流转的方式进行。
第一、现行的国家征收作为新增建设用地的几乎唯一途径并低价征地，把土地开发收益完全收为国有，征地在构建了“卖地财政”的同时造成失地农民贫困化。全国多地因拆迁上访案件是现行法律制度缺陷造成社会矛盾激化的一个缩影。
第二、为了公共利益需要，征收制度必不可少,但要改变“公共利益是个筐，什么都能装”的局面。公共利益只能由法律规定，不应由政府独断。对于公共利益的判断，引入诉讼机制是有法律依据的。且提起公益诉讼的主体不能仅限于法律规定的机关和有关组织，也应包括自然人，这样才有利于对“公共利益”判断的监督。
第三、让集体农民充分享受土地所有者的地位和权利。让农民集体对自己的土地处分有说“不”的权利，充分保障农民对土地流转的平等参与、自愿协商，利益共享。征与不征，首先以是否符合“公共利益”来判断；流转与否，首先以是否符合“村民合意”来判断。彻底改变国家既是裁判员，又是运动员，村民只是群众演员的局面。
2、明确集体建设用地权属登记及所有者的权利、义务。《土地管理法》、《不动产暂行登记条例》，为集体建设用地使用权登记提供了法律依据。土地不经权属登记不得流转。
土地所有权要尽量下沉至村民小组。村内有两个以上村民小组的，各村民小组之间应有明确的土地界址，土地的四址应清晰，各村民小组在各自范围内使用土地，笔者曾办理的一个案件中，某村包括东村和西村两个村民小组，某村东村村民（1995年转为非农户口）张某，在1987年与村委会达成建房协议，村委会允许张某在属于西村所有的土地上建住宅，后张某于1993年建了住宅；后村委会又将张某建房所占的土地调整给了该村西村的何某，何某随后在乡政府办理了宅基地批复。1998年县人民政府将该争议土地为张某补办了宅基地审批，张某因某种原因没有取得集体土地使用权证。自1994年至今，张某和何某因该土地争议不断，何某于1998年去世，何某的儿子又继续与张某争议。在这个案件中就存在本村民小组的建设用地被村其他小组村民或城镇非农业人口占用的问题，矛盾的根源是村小组的对其所有的土地所有权利名存实亡，村委会对土地的经营、管理权力范围不受限制，政府滥用行政权力。所以，让村民小组充分享受所有者的权利，乡（镇）、村、村民小组土地所有权的主体上应该是地位平等、相互独立、互不隶属的，严禁行政权侵犯所有权。土地所有权主体在符合规划、用途管制等条件下，对其土地享有占有、使用、收益、处分的权利。
3、规范集体建设用地收益分配及民生保障。目前，农村集体建设用地征用矛盾普遍，其根源是土地收益分配不合理。国家建设征用农民集体土地的补偿数额是按照年产值进行核算的，而不是按市场价进行补偿，补偿标准低，农用土地收益又远远低于非农业用地收益。且土地的补偿费归村集体所有，村民对村委会关于补偿费的使用和管理的监督流于形式。因为征收，村委会负责人盆满钵满也不是个别现象，其中一部分原因是权力寻租，另一部分原因是对土地补偿款的缺乏有力监督。
如何确定地方政府、村集体与村民作为土地使用者之间的利益分配比例？普遍共识是应将绝大部分收益归村集体和村民所有。村集体作为土地所有者因土地收益，应向国家交纳土地税费。同时，国家的政策方针带动国家在交通、供水、供电等基础设施建设方面的投入，影响着集体建设用地的使用价值。但是，集体土地所有权及使用权的流转主体是集体而不是国家，国家以什么形式、什么身份从中分得一部分土地收益呢？对基础设施的投入应是政府承担的义务，并且投资者还要向政府支付基础设施配套费和相关税费。在此情况下，不应由土地所有权人再承担国家基础设施的投入。
对于村集体所获得的土地收益，属村集体所有，应当纳入农村集体财产统一管理，实行专户存储，应留足集体公共设施、公益事业、农民社会保障（养老、就业）投入，剩余部分分配给村民。就上述投入多少、如何投入、如何分配应当通过民主决策来处理。充分保障集体成员的财产权、知情权、决策权。
（二）要进一步规范集体建设用地使用权流转的条件和范围
1、取得农民集体土地进行非农业建设，应当符合国家有关产业政策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划和用途管制。涉及农用地转为建设用地的，应当落实土地利用年度计划的农用地转用指标、符合用途管制。集体建设用地不得擅自改变用途搞商品住宅建设。
2、经依法登记的，四至清楚、权属无争议的集体建设土地使用权。司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的，视为权属有争议。
3、非村民住宅用地使用权。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。但因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。
（三）要进一步规范集体建设用地使用权流转程序及政府的管理职能
结合浙江、上海、江苏、成都、广东等地的作法，集体建设有地使用权流转分为四步：流转申请→流转许可→签订流转合同→土地登记。
第一步：流转申请。集体建设用地所有权人持经村民大会三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意集体建设用地使用权流转的决议和集体土地所有权证，向乡（镇、街道办）人民政府提出，由乡（镇、街道办）人民政府初审后，交由县（市、区）国土资源部门复审。主要审查集体建设用地是否符合流转条件，如拟流转土地的四址是否清晰、无争议，拟流转土地是否符合土地利用总体规划、城镇规划、镇（街道办）建设规划、用途管制。
第二步：流转许可。县（市、区）人民政府审批后，县（市、区）国土资源部门向土地所有者发放《集体建设有地使用权流转许可证》。
在前两步，要强调的是政府的审查职责和规划职能。政府在初审、复审、审批环节中，若通过书面审查无法确认所提供材料的合法性，应深入实地考察，尤其是审批部门，不能以下级政府部门上报的材料不符合要求为由而推卸自己的职责。
强调政府的规划职能。发挥规划在管理中的基础性作用。在科学规划的引导下，配合用途管制制度的实施，严格控制农用土地转非农建设的数量和速度，确保耕地保护工作的落实。
第三步，签订流转合同。将取得流转许可土地的流转条件和要求在土地有形市场招拍挂，确定土地使用者，签订流转合同，确定土地用途、流转方式、流转年限、土地收益等。
在此环节，强调政府的市场监管职能。一是要建立完善的城乡一体化的建设用地招、拍、挂制度。二是要建立完善的价格形成机制。要在总结现有估价实践经验的基础上，建立与当前国有建设用地定级估价技术规范与规程相适应的估价规则体系，为城乡统一的土地市场的建立构建基础。集体建设用地使用权流转时，应由具备资质的双方均认可的第三方地价评估机构进行评估确定。对于不同的集体建设用地流转方式应区别对待。三是针对不同的流转方式，制定相应的统一规范的流转合同文本以供土地所有者与土地使用者在签订流转合同参考。四是流转期限管理，目前普遍的作法是集体建设用地使用权初次流转最高年限不得超过同用途国有土地使用权出让年限，再流转年限不得超过初次流转合同约定年限的剩余年限。
第四步，土地登记。土地使用者持同意流转决议、流转许可证、流转合同，到县（市、区）国土资源部门办理土地使用权登记，由登记机关颁发《集体建设用地使用证》。
在此环节，强调政府的土地登记职能。完善土地所有权登记，为集体土地入市提供完善准确的权属保障；完善土地使用权登记制度和信息公开制度，为集体土地合法流转、再次流转提供保障。
政府是集体建设用地流转中的管理者，应该以土地市场治理者的身份，参与交易的确认、纠纷的调解和非法行为的处罚监管，而不应再以土地所有者的身份干预合法的交易行为。同时，农村集体建设用地流转是一项系统工程，必须调动各方面的力量，正确引导，严格规范，才能促使其依法流转，为城乡统筹发展提供强有力的保障，让全体社会成员平等享受社会发展的成果。
参考文献：
[1] 周定三、李娇、唐小真：《集体建设用地使用权流转》，载《国土资源》，2008年第3期；
[2] 王艳玲：《我国农村集体建设用地使用权流转的制度变革》，载《北方经济》，2008年第2期；
[3] 陶进华：《限制集体建设用地使用权流转带来的问题与改革路径分析》，载《成都行政学院学报》，2008年4月。
[4]王菊英：《集体建设用地使用权流转的法律障碍与空间》，载《政治与法律》，2008年第3期；
[5] 倪锋、于彤舟、张悦：《加强农村集体建设用地规划管理初探——以北京地区为例》，载《城市发展研究》，2009年01期；
[6] 柯峰、李媛：《农村建设用地流转现状分析》，载《安徽农业科学》，2011年28期。
